Welche menschen- und verfassungsrechtlichen Grundlagen sind generell bei Priorisierungs-Entscheidungen zu beachten?

[Günter Heiden]

Welche menschen- und verfassungsrechtlichen Grundlagen sind generell bei Priorisierungs-Entscheidungen zu beachten?

In mehreren Ländern in der Europäischen Gemeinschaft (EU), namentlich in Italien, Frankreich und Spanien, ist es wegen nicht ausreichender Plätze auf Intensivstationen und vorhandener Beatmungsgeräte zu Triage-(Auswahl-)Entscheidungen gekommen, bei denen nach bestimmten Kriterien (z.B. Alter, Vorerkrankungen, Beeinträchtigungen) Menschen nicht versorgt und andere, insbesondere jüngere, ansonsten gesunde und nicht beeinträchtigte Menschen versorgt wurden. Diese Entscheidungen könnten gegen internationale und europarechtliche Rechtsetzung verstoßen.
In Deutschland ist es wegen des rechtzeitigen und umfassenden ‚Lock-down‘, also der umfassenden Einstellung der meisten öffentlichen Aktivitäten und Kontaktbe-schränkungen zu einer Abflachung des Anstiegs der Corona-Infektionen gekommen, so dass es einerseits durch die deutliche Ausweitung der Intensiv-Betten-Kapazitäten und der Verminderung der Neuinfektionen nicht zu einer Knappheit der Intensiv-Behandlungsmöglichkeiten und der Verfügbarkeit von Beatmungskapazitäten gekommen ist. Gleichwohl hat die „Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin – DIVI“ am 25.03.2020 „Klinisch-ethische Empfehlungen für Entscheidungen über die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und der Intensivmedizin im Kontext der COVID-19-Pandemie“ verfasst und am 17.04.2020 eine Neufassung vorgelegt. Am 27.03.2020 hat der „Deutsche Ethikrat“ einen „Ad-Hoc-Empfehlung“ mit dem Titel „Solidarität und Verantwortung in der Corona-Krise“ herausgegeben, mit der er die DIVI-Empfehlung begrüßt und unterstützt.

Zu diesen Empfehlungen hat das „Forum behinderter Juristinnen und Juristen – FbJJ“ eine Stellungnahme am 06.04.2020 verfasst, in der sie die Positionen der DIVI und des Deutschen Ethikrates für verfassungswidrig halten und dieses anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) belegen.

In diesem Forum sollen Argumente ausgetauscht werden, inwieweit die tatsächlichen und empfohlenen Triage-Entscheidungen den menschenrechtlichen und grundrechtlichen Anforderungen genügen. Dabei soll insbesondere auf die Situation von Menschen mit Behinderungen/behinderten Menschen/Behinderten (Die Begriffe werden hier gleichlautend verwendet!) eingegangen werden. Als Materialien sollen sowohl die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR), die Europäischer Menschenrechtserklärung (EMR), die Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) und das deutsche Grundgesetz (GG) herangezogen und die Rechtsprechung hierzu berücksichtigt werden.

Rechtliche Grundlagen der Triage-Entscheidung
Teil 1 Menschenrechtliche Grundlagen für die Behandlungsnotwendigkeit

Die „Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin – DIVI“ hat mit ihren Empfehlungen vom 25.03.2020 und 17.04.2020 nicht den Anspruch erhoben, verfassungsrechtliche Erwägungen bei ihren Priorisierungsentscheidungen zu Grunde zu legen. Sie gehen von fachlichen Überlegungen aus, die sich aus ihrer ärztlichen Praxis nahelegen. Das Kriterium der „Erfolgswahrscheinlichkeit“ einer Behandlung ist dabei das Kriterium ihrer ärztlichen Tätigkeit. Wenn es oberste Priorität ist, mit ihrem ärztlichen Handeln Leben zu erhalten, liegt es nahe, ihre ganze Kraft darauf zu konzentrieren, wo der Erfolg am Wahrscheinlichsten ist.
Sind die infrastrukturellen Mittel (Behandlungsplätze, Beatmungsgeräte) und perso-nellen Ressourcen beschränkt und reichen nicht für die behandlungs-bedürftigen Patient*innen aus, dann muss eine Entscheidung getroffen werden, wer die Behandlung bekommt und wer nicht. So ihre einfache und schlichte Logik! Dabei werden Fragen der Erweiterung der Ressourcen und Kapazitäten aus der ärztlichen Argumentationslogik ausgegrenzt und in den politischen Raum verbannt. Folgt das ärztliche Handeln einer inneren Effizienzlogik, muss in diesen Fällen nach Kriterien gesucht werden, wie die „Erfolgswahrscheinlichkeit“ erhöht und damit die Behandlung möglichst wirksam gestaltet werden kann.
Das bedeutet, dass Behandlungen, deren Erfolg nicht zu erwarten ist, nicht begon-nen oder sogar abgebrochen werden müssen, wenn dadurch ein/e andere/r Pati-ent*in mit besseren Heilungschancen die vorhandenen intensivmedizinischen Plätze oder personellen Ressourcen benötigt. Diese Triage-Entscheidung zur Aufnahme einer Behandlung soll nach objektivierbaren Kriterien und vier Schritten erfolgen. Diese sind:
1. Abklärung der Intensivmedizinischen Behandlungsnotwendigkeit
2. Erfolgsaussicht der Behandlung
3. Einwilligung des Patienten bzw. der Patientin in die Behandlung
4. Priorisierung, also Auswahl des Patienten bzw. der Patientin für die die Res-sourcen zur Verfügung gestellt werden.
Bei der Entscheidung über den Behandlungsabbruch sollen folgende zwei Schritte geprüft werden:
1. Die permanente patientenzentrierte Prüfung mit den Unterpunkten
a. Ist die intensivmedizinische Behandlung noch nötig oder eine Verle-gung oder Entlassung möglich?
b. Ist das Therapieziel weiterhin realistisch erreichbar?
c. Kann der Behandlungserfolg voraussichtlich nicht mehr erreicht wer-den oder widerspricht die Weiterbehandlung der Patientenverfügung?
2. Können die verfügbaren Ressourcen für eine/n Patienten/in mit höheren Er-folgsaussichten eingesetzt werden?
Mit diesen Entscheidungen sind eine ganze Reihe von menschen- und verfassungsrechtlichen Fragen verbunden, die zum Teil bereits von Nancy Poser und Wolf-Arne Frankenstein vom „Forum behinderter Juristinnen und Juristen – FbJJ“ in ihrer Stellungnahme vom 06.04.2020 zu den DIVI-Empfehlungen und der Positionierung des Deutschen Ethikrates geprüft worden sind. Gleichwohl sollen hier die Vorgaben internationaler Menschenrechtskonventionen und das Europarecht miteinbezogen werden.
1. Ist die Behandlungsnotwendigkeit ein zulässiges Auswahlkriterium?
Wenn jemand eine Behandlung nicht benötigt und von dieser ausgeschlossen wird, dürfte darin zunächst kein Problem liegen. Schwieriger wird es, wenn die Behandlungsbedürftigkeit unterschiedlich bewertet wird. Kann von einem objektiven Bedarf ausgegangen werden oder ist bereits die subjektiv empfundene Behandlungsbedürftigkeit entscheidend?
Aus menschenrechtlicher, europarechtlicher und verfassungsrechtlicher Sicht, spricht viel dafür, dass der Staat oder der von ihm eingesetzte Dienst oder Arzt einen objektiven Behandlungsbedarf ermitteln und feststellen darf.
Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR) stellt in Art. 25 Abs. 1 fest:
„(1) Jeder Mensch hat Anspruch auf eine Lebenshaltung, die seine und seiner Familie Gesundheit und Wohlbefinden einschliesslich Nahrung, Kleidung, Wohnung, ärztlicher Betreuung und der notwendigen Leistun-gen der sozialen Fürsorge gewährleistet; er hat das Recht auf Sicherheit im Falle von Arbeitslosigkeit, Krankheit, Invalidität, Verwitwung, Alter oder von anderweitigem Verlust seiner Unterhaltsmittel durch unverschuldete Umstände.“
Der Anspruch auf eine gesunde Lebenshaltung und notwendige Leistungen der sozialen Fürsorge spricht dafür, dass der vom Staat und seinen Einrichtungen festgestellte notwendige Behandlungsbedarf zu befriedigen ist. Daher kommt es nicht allein auf den subjektiven Behandlungswunsch, son auf die objektive Bedarfslage an.
In dem Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte der Vereinten Nationen wird dieses in Art. 12 konkretisiert:

(1) Die Vertragsstaaten erkennen das Recht eines jeden auf das für ihn erreichbare Höchstmaß an körperlicher und geistiger Gesundheit an.
(2) Die von den Vertragsstaaten zu unternehmenden Schritte zur vollen Verwirklichung dieses Rechts umfassen die erforderlichen Massnahmen
(a) zur Senkung der Zahl der Totgeburten und der Kindersterblichkeit sowie zur gesunden Entwicklung des Kindes;
(b) zur Verbesserung aller Aspekte der Umwelt- und der Arbeitshygiene;
(c) zur Vorbeugung, Behandlung und Bekämpfung epidemischer, ende-mischer, Berufs- und sonstiger Krankheiten;
(d) zur Schaffung der Voraussetzungen, die für jedermann im Krankheits-fall den Genuss medizinischer Einrichtungen und ärztlicher Betreuung sicherstellen.»
Einerseits wird in Absatz 1 das „Recht auf ein Höchstmaß an körperlicher und geistiger Gesundheit“ festgestellt, in Absatz 2 dann auf die „erforderlichen Maßnahmen“ beschränkt. Dieses gilt unter Punkt c insbesondere bei der „Behandlung und Bekämpfung epidemischer, endemischer Krankheiten“. Damit wird einerseits die Pflicht zur Schaffung und Vorhaltung ausreichender Behandlungskapazitäten, aber bei einer Triage-Entscheidung das Recht der Auswahl nach der erforderlichen Behandlungsbedürftigkeit zugelassen.
In Art. 25 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen – UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) verpflichten sich die Vertragsstaa-ten
„das Recht von Menschen mit Behinderungen auf das erreichbare Höchstmaß an Gesundheit ohne Diskriminierung aufgrund von Behinde-rung anzuerkennen.“
Dieses Recht umfasst insbesondere, dass
a) „die Vertragsparteien Menschen mit Behinderungen eine unentgeltliche oder erschwingliche Gesundheitsversorgung in der selben Bandbreite, von derselben Qualität und auf demselben Standard zur Verfügung [stel-len] wie anderen Menschen, …
b) bieten die Vertragsstaaten die Gesundheitsleistungen an, die von Men-schen mit Behinderungen speziell wegen ihrer Behinderungen benötigt werden, soweit angebracht, einschließlich Früherkennung und Frühin-tervention, sowie Leistungen, durch die, auch bei Kindern und älteren Menschen, weitere Behinderungen möglichst gering gehalten oder ver-mieden werden sollen;
e) verbieten die Vertragsstaaten die Diskriminierung von Menschen mit Be-hinderungen in der Krankenversicherung und in der Lebensversiche-rung, soweit eine solche Versicherung nach innerstaatlichem Recht zu-lässig ist; …
f) verhindern die Vertragsstaaten die diskriminierende Vorenthaltung von Gesundheitsversorgung oder - leistungen … aufgrund von Behinde-rung.“
Daraus ergibt sich, dass nach Art. 25 UN-BRK eine Ungleichbehandlung gegenüber Nichtbehinderten untersagt ist, die spezifischen Leistungen wegen der Beeinträchtigung zu erbringen sind, in der Krankenversicherungen keine Menschen mit Behinderungen benachteiligende Regelungen unzulässig sind und die Vertragsstaaten aktiv Diskriminierungen in der Gesundheitsversorgung verhindern müssen. Damit wird eine bedarfsgerechte und diskriminierungsfreie Gesundheitsversorgung eingefordert. Die Vorenthaltung von Gesundheitsleistungen nach dem Kriterium der Beeinträchtigung ist unzulässig. Die Notwendigkeit der Leistung festzustellen aber erlaubt.
Die Europäische Sozialcharta verfügt in Art. 11:
„Um die wirksame Ausübung des Rechtes auf Schutz der Gesundheit zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien, entweder unmittelbar oder in Zusammenarbeit mit öffentlichen oder privaten Organisationen geeignete Maßnahmen zu ergreifen, die u. a. darauf abzielen:
(1) „soweit wie möglich die Ursachen von Gesundheitsschäden zu beseitigen; …
(3) soweit wie möglich epidemischen, endemischen und anderen Krankheiten vorzubeugen.“
Mit der Einschränkung „soweit wie möglich“ wird den Vertragsstaaten ein Beurtei-lungsrecht eingeräumt und damit die Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit zugelassen.
Der Vertrag über die Europäische Union (EU-Vertrag, EUV) als Gründungsvertrag der Europäischen Union (EU) und der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäi-schen Union (AEUV) bildet zusammen mit der Charta der Grundrechte der Euro-päischen Union (EU-Charta) das verbindliche Fundament der europäischen Rechtsordnung der EU. In Art. 6 EUV ist die Verbindlichkeit der EU-Charta festge-legt:
(1) „Die Union erkennt die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 7. Dezember 2000 in der am 12. Dezember 2007 in Straßburg angepassten Fassung nieder-gelegt sind; die Charta der Grundrechte und die Verträge sind rechtlich gleichrangig. …“
Um zu beurteilen, welchen Gesundheitsschutz die EU-Charta bietet, muss das Zu-sammenspiel mehrerer Artikel betrachtet werden. Die Beurteilung, ob eine Behand-lung notwendig ist, hat sich nach Art. 2 Abs. 1 der EU-Charta zu richten:
Artikel 2 EU-Charta Recht auf Leben
(1) „Jeder Mensch hat das Recht auf Leben.“
Eine Behandlung, die erforderlich ist, um das Leben zu retten darf nicht verweigert werden. Dazu kommt das in Art. 3 Abs. 1 EU-Charta verankerte Recht auf körperli-che Unversehrtheit, das das Recht auf eine notwendige Behandlung verankert.
Artikel 3 EU-Charta Recht auf Unversehrtheit
„Jeder Mensch hat das Recht auf körperliche und geistige Unversehrt-heit.“
Dieses ist im Zusammenhang mit dem Diskriminierungsverbot zu sehen. Auswahl-entscheidungen dürfen nur getroffen werden, wenn sie nach den aufgeführten Merkmalen z.B. genetische Merkmale, des Alters oder der Behinderung nicht diskri-minieren.
Artikel 21 EU-Charta Nichtdiskriminierung
„Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der eth¬nischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der poli-tischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationa-len Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Al-ters oder der sexuellen Ausrichtung sind verboten.“
Eine solche Diskriminierung liegt z.B. vor, wenn das Recht auf ein würdiges und unabhängiges Leben im Alter verletzt ist. Der Begriff „Würde“ muss hier in dem umfassenden Sinne der „Menschenwürde“ nach Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verstanden werden. Die Menschenwürde ist ein uneingeschränktes Grundrecht, dessen Verletzung durch eine Auswahlentscheidung diese grundsätzlich verfassungswidrig machen würde und auch im Sinne der EU-Charta eine Verletzung der Grundrechte darstellt.
Artikel 25 EU-Charta Rechte älterer Menschen
„Die Union anerkennt und achtet das Recht älterer Menschen auf ein würdiges und unabhängiges Leben und auf Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben.“
Das Gleiche gilt für eine Exklusion von Menschen mit Behinderung. Zusammen mit dem Diskriminierungsverbot nach Art. 21 EU-Charta wäre eine Entscheidung dür die Nichtbehandlung wegen der Behinderung ein unzulässiger Ausschluss.
Artikel 26 EU-Charta Integration von Menschen mit Behinderung
„Die Union anerkennt und achtet den Anspruch von Menschen mit Be-hinderung auf Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit, ihrer sozialen und beruflichen Eingliederung und ihrer Teil¬nahme am Le-ben der Gemeinschaft.“
Dieses angewandt auf den Gesundheitsschutz nach Art. 35 EU-Charta bedeutet, dass keine vorrangigen Grundrechte verletzt sein dürfen, der Zugang zum Gesund-heitssystem von den Mitgliedsstaaten geregelt werden darf und dabei inhohes Schutzniveau einzuhalten ist.
Art. 35 EU-Charta Gesundheitsschutz
Jeder Mensch hat das Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvor-schriften und Gepflogenheiten. Bei der Festlegung und Durchführung der Politik und Maßnahmen der Union in allen Bereichen wird ein hohes Gesund¬heitsschutzniveau sichergestellt.
Daraus folgt, dass nach den menschenrechtlichen und EU-rechtlichen Anforderun-gen eine diskriminierungsfreie Prüfung der Behandlungsnotwendigkeit zulässig ist, aber dabei ein hohes Maß an Gesundheitsschutz vorausgesetzt werden muss.

[Günter Heiden]

Prof. Dr. jur. Jochen Taupitz hat zur Diskussion an diesem Runden Tisch seinen Beitrag „Verteilung medizinischer Ressourcen in der Corona-Krise: Wer darf überleben? (Medizinrecht, Vol 38, Juni 2020) übersandt (siehe Anlage).

Taupitz ist geschäftsführender Direktor des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim. Seniorprofessor für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung.

[Günter Heiden]

Der Präsident der DIVI, Prof. Dr. Uwe Janssens hat im Online-Portal www.gerechte-gesundheit.de am 26. Mai 2020 einen Beitrag zum Thema „Pandemie Triage-Entscheidungen“ veröffentlicht. Er endet mit einem Appell an den Gesetzgeber, Vorgaben für Priorisierungs-Entscheidungen aufzustellen:
https://www.gerechte-gesundheit.de/file ... ens-V2.pdf

[Günter Heiden]

Unter dem Titel „Wenn nicht allen geholfen werden kann – Ethische Fragen zur Triage von intensivmedizinischer Behandlung“ ist in der Mai-Ausgabe des Ärzteblatt Baden-Württemberg ein Artikel von Prof. Dr. Hans-Jörg Ehni, Dr. Robert Ranisch und Prof. Dr. Urban Wiesing erschienen (vgl. S. 244-247): http://www.aerzteblatt-bw.de/